보증의 일반상식

1. 보증의 의의
금전소비대차 등에서 채권자는 채무자가 계약을 지키지 않고 채무의 내용을 이행하지 않을 경우를 대비하여 채권의 확보방안으로 채무자 이외의 제3자의 재산으로 채권을 담보하는 제도가 보증이다.
이 경우 채무자 이외의 제3자를 보증인이라 하고, 보증인이 부담하는 채무를 보증채무라고 하며, 보증채무를 발생케 하는 계약을 보증계약이라고 한다. 보증은 보증인의 일반재산으로 채권을 담보하나 다른 채권자에 우선할 수 있는 우선 변제권이 없는 점에서 채권자가 다른 채권자에 우선하여 부동산이나 동산·주식등의 특정 재산으로부터 우선변제를 받을 수 있는 저당권, 질권등 물적담보제도와 구별된다.

2. 보증의 성립
가. 보증계약의 당사자
보증은 주 채무자로부터 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고 보증인이 되는 경우와 부탁없이 자청하여 보증인이 되는 경우가 있으나 어느 경우나 보증인과 채권자가 보증계약의 당사자이고 주 채무자는 보증계약과는 직접 관계가 없다. 그러나 현실적으로는 주 채무자가 보증인의 사전 허락을 받아 대리인으로서 채권자와 보증계약을 체결하는 경우가 많이 있다. 보증인이 채권자와 보증계약을 함에 있어서 주 채무자에 의하여 기만당하거나 채무자의 자력, 담보등에 관하여 착오가 있더라도 이를 보증계약의 내용으로 하지 않는 한 보증계약을 취소할 수 없다. 보증계약은 특별한 방식을 요구하지 않으므로 보증에 관한 당사자(보증인과 채권자)의 합의만 있으면 성립하나, 다툼을 피하기 위하여는 서면으로 명확히 할 필요가 있다.

 

나. 보증인의 자격
보증계약도 일반계약능력 및 행위능력은 필요하다. 한편 법률상 또는 계약상 보증인을 세워야 할 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력과 변제능력이 있어야 하고, 보증인이 변제자력이 없게 된 경우에는 채권자는 자신이 특정인을 보증인으로 지명한 때 이외에는 그 요건을 갖춘 자로 보증인의 변경을 요구할 수 있다.

 

다. 보증채무와 주 채무의 관계
보증채무는 주 채무의 존재를 필요로 하므로 주 채무가 불성립하거나 소멸하였을 때에는 무효이며, 주 채무가 취소된 때에는 보증계약도 소급하여 무효가 되고, 주 채무가 조건부로 효력이 생길 때에는 보증채무도 조건부로 효력이 생긴다. 장래의 채무를 위한 보증이나 장래 증감하는 채무를 결산기에 있어서 일정한 한도액까지 보증하는 근보증(根保證) 또는 계속적보증도 가능하다.

3. 보증의 내용
가. 일반보증
보증의 내용은 보증계약에 의하여 정하여진다. 보증채무의 범위는 주 채무의 범위보다 넓어서는 안되며, 만약 넓을 때에는 주 채무의 한도로 감축된다. 그러나 보증채무가 주 채무 보다 적은 것은 무방하다. 특약이 없는 한 보증채무는 주 채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주 채무에 종속한 채무를 포함하나, 보증계약 성립 후에 주 채무자와 채권자가 계약으로 주 채무의 내용을 확장하는 경우등과 같이 동일성이 없는 경우에는 보증채무가 확장되지 않는다.

 

나. 근보증 또는 계속적보증
계속적 보증계약에 기간의 약정이 없는 때에는 보증인은 보증계약 체결 후 상당한 기간이 경과되면 보증계약을 해지할 수 있으며, 계속적보증은 원칙적으로 상속되지 아니한다. 또한 보증계약 체결당시 예상할 수 없었던 특별한 사정 즉 채무자의 자산상태가 급격히 악화된 경우에는 상당한 기간이 경과되지 않더라도 보증계약을 해지할 수 있다.

4. 보증의 효력
가. 보증채무 청구
채권자는 주 채무자가 채무의 이행을 하지 않는 때에는 보증인에게 보증채무의 이행을 청구할 수 있다.

 

나. 보증인의 최고·검색의 항변권등
보증인은 채권자가 주 채무자에게 청구를 하여 보지도 않고 보증인에게 청구하여 온 때에는 주 채무자가 변제능력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 것을 증명하여 먼저 주 채무자에게 청구할 것을 요구할 수 있다. 그러나 연대보증인은 최고·검색의 항변권이 없다. 최고·검색의 항변권을 행사하였음에도 불구하고 채권자가 주 채무자에게 청구하는 것을 태만히 하여, 그 후 주 채무자로부터 주 채무의 전부나 일부를 변제받지 못하게 된 때에는 곧 청구하였으면 변제받을 수 있었을 한도에서 보증인은 그 채무를 면하게 된다. 보증인은 주 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있다.

 

다. 주 채무자와 보증인에 발생한 사유의 효력
주 채무자에 관하여 생긴 사유는 원칙적으로 모두 보증인에게 효력이 생긴다. 따라서 주 채무가 소멸하는 때에는 보증채무도 소멸한다. 그러나 보증인에게 생긴 사유는 주 채무를 소멸시키는 행위(변제, 대물변제, 공탁, 상계등) 이외에는 주 채무자에게 영향을 미치지 않는다.

5. 보증인의 구상권
보증인은 채권자에 대한 관계에 있어서는 자기의 채무를 변제하는 것이지만, 주 채무자에 대한 관계에 있어서는 타인의 채무를 변제하는 것이 된다. 따라서 보증인의 변제등으로 주 채무자가 채무를 면하게 된 경우에는 보증인은 주 채무자에 대하여 구상할 수 있는 권리를 가진다. 주 채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재(出財)로 주 채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 출재한 금액의 한도 내에서 주 채무자에게 구상할 수 있는 권리를 가진다. 주 채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주 채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 채무를 면하게 한 행위 당시 또는 구상권을 행사할 당시에 주 채무자가 이익을 받고 있는 한도 내에서 구상할 수 있는 권리를 가진다. 보증인이 통지의무를 게을리 하면 구상할 수 있는 권리가 제한된다. 보증인이 주 채무자에게 미리 통지하지 않고 변제 기타 출재로 주 채무를 소멸하게 한 경우에 주 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 사유로 보증인에게 대항할 수 있어 그 범위에서 보증인의 구상권이 제한된다. 한편 주 채무자가 통지를 게을리 하여 부탁받은 보증인이 선의로 이중 변제한 경우에는 보증인은 주 채무자에게 구상할 수 있다.

6. 연대보증
연대보증이라 함은 보증인이 주 채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주 채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말한다. 연대보증은 채권의 담보를 목적으로 하는 점에서 보통의 보증과 같으나 보증인에게 최고·검색의 항변권이 없으므로 채권자의 권리담보가 보다 확실하다. 채권자는 연대보증인이 수인인 경우 어느 연대보증인에 대하여서도 주 채무의 전액을 청구할 수 있다. 연대보증은 보증인이 주 채무자와 연대하여 보증할 것을 약정하는 경우에 성립한다. 연대보증인에게는 앞서 설명한 최고·검색의 항변권이 없으나 주 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권과 구상권등은 가지고 있다.

7. 신원보증
가. 신원보증의 의의와 종류
신원보증은 고용계약에 부수하여 체결되는 보증계약이다. 신원보증에는 ① 노무자가 장래 고용계약상의 채무불이행으로 인하여 사용자에 대하여 손해배상채무를 부담하는 경우에 그 이행을 담보하는 일종의 장래채무의 보증 또는 근보증(根保證)과 ② 이보다 넓게 노무자가 사용자에 대하여 채무를 부담하는지 부담하지 않는지를 묻지 않고 노무자 고용에 의하여 발생한 모든 손해를 담보하는 일종의 손해담보계약(損害擔保契約)과 ③ 기타 모든 재산상의 손해뿐만 아니라 노무자의 신상에 관하여 노무자 본인이 고용상의 의무를 위반하지 않을 것과 질병 기타에 의하여 노무에 종사할 수 없는 경우에 사용자에게 일체의 폐를 끼치지 않을 것을 담보하는 신원인수(身元引受)가 있다. 통상의 경우 신원보증은 손해담보계약으로 볼 수 있으나 구체적으로는 당사자의 의사에 따라 결정된다.

 

나. 신원보증의 내용과 효력
신원보증도 보증인과 사용자와의 신원보증계약에 의하여 성립하는데 신원보증의 계약내용이 광범위하고 장기간에 걸쳐 있는 것이 일반적이므로 신원보증시 노무자의 성실성, 노무의 내용, 보증기간등에 유의하여 신원보증계약을 체결하여야 한다. 신원보증과 관련하여 신원 보증법이 있는데, 이에 위반하여 신원보증인에게 불리한 계약을 체결하는 것은 무효이다. 동 법에 의하면 기간을 정하지 않은 신원보증계약의 보증기간은 그 보증계약일로부터 3년간이고, 기능습득자의 신원보증기간은 5년으로 되어 있다. 신원 보증계약기간은 5년을 초과하지 못하고 이를 초과한 기간은 5년으로 단축된다. 또한 기간갱신을 할 수 있으나 5년을 초과할 수 없도록 하고 있다. 피용자를 고용한 사용자는 다음의 경우에 신원보증인에게 지체없이 통지하여 신원보증인에게 계약해지의 기회를 주어야 한다.
- 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실하여 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때
- 피용자의 임무 또는 임지를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 또는 그 감독이 곤란하게 될 때

신원보증인의 보증책임이 발생한 경우 법원은 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정함에 있어 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실의 유무, 신원보증인이 신원보증을 하게 된 사유 및 그에 대한 주의정도, 피용자의 임무·신원의 변화 기타 일체의 사정을 참작하도록 하고 있다. 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력은 상실하고 상속되지 않는다. 단, 이미 발생한 채무는 상속된다.

8. 보증보험제도
보증보험제도는 특수한 보증제도로서 보증보험회사와 이용자가 보증보험계약을 체결하고 그 보험증권으로 보증을 대신할 수 있는 제도이다. 인적담보제도는 보증인의 자력(資力)에 의존하는 것이므로 그 자력이 부족하면 채권을 담보할 수 없게 되므로 보증인의 자력확보가 문제였으나 이를 보완할 수 있는 제도가 보증보험제도이다. 보증보험은 가압류, 가처분등의 보증공탁시 공탁금을 보증보험증권으로 대체함으로써 비교적 많은 금액을 현금으로 납입해야 하는 불편을 덜어주며, 각종 할부구매, 신원보증의 경우는 물론 형사사건의 보석보증금 납부 필요시에도 이용된다. 보증보험계약 체결시 보증보험회사에 납부하여야 할 보험료는 보험상품에 따라 차등이 있으나, 공탁보증보험의 경우 보험가입 금액의 0.75%, 보석보증보험의 경우 보험가입금액의 0.8%의 저렴한 보험료로 각종보증을 대신할 수 있는 편리한 제도이다. 보증보험 청약서와 약정서등을 작성할 때에는 그 내용을 정확히 숙지하여야 뜻하지 않은 불이익을 피할 수 있다.